Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweismittel

In einem kürzlich veröffentlichten Urteil vom 27.12.2006 hatte sich das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit der Frage zu befassen, inwiefern von den Strafverfolgungsorganen rechtswidrig erlangte Beweismittel verwertet werden dürfen.

Der dem Entscheid zugrunde liegende Sachverhalt beschäftigte das Kassationsgericht nicht zum ersten Mal. Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, er habe zu Beginn des Jahres 2003 über das Internet mit dem ihm unbekannten und sich als 14-jährig ausgebenden "Marco" (bzw. "Marco X") Kontakt zwecks Aufnahme einer sexuellen Beziehung gepflegt und sich mit diesem am 19. Februar 2003 vor dem Opernhaus in Zürich verabredet in der Absicht, an einem noch zu bestimmenden Ort sexuelle Handlungen vorzunehmen. Dazu kam es nicht, weil es sich bei "Marco" um ein von der Stadtpolizei Zürich entwickeltes Pseudonym und bei "Marco" in Wirklichkeit um einen Polizeibeamten handelte.

Durch die erste Instanz wurde der Beschuldigte vom Vorwurf des unvollendeten untauglichen Versuches der sexuellen Handlungen mit Kindern freigesprochen. Auf Berufung der Staatsanwaltschaft gelangte dann das Obergericht in diesem Punkt zu einem Schuldspruch, der später jedoch durch das Kassationsgericht mit Urteil vom 21.7.2005 wieder aufgehoben wurde. Zwischen den verschiedenen Instanzen bestanden unterschiedliche Ansichten, ob das Auftreten von Polizeibeamten im Chat eine genehmigungsbedürftige verdeckte Ermittlung darstellt, was vom Kassationsgericht letztendlich bejaht wurde. Weiter war strittig, ob der dem Urteil zugrunde liegenden Handlung des Beschuldigten (Verabredung mit einem vermeintlich 14-jährigen zwecks Vornahme sexueller Handlungen und Aufsuchen des vereinbarten Treffpunktes) eine unzulässige Tatprovokation des im Chat als Marco auftretenden Polizeibeamten vorausging. Auch dies wurde vom Kassationsgericht im erwähnten Urteil bejaht. Es wies das Obergericht an, die Sache neu zu beurteilen und dabei zu klären, welche Folgen sich aus der unzulässigen Tatprovokation im Lichte der einschlägigen Rechtsprechung und Lehre ergeben. Das Obergericht berücksichtigte diesen Umstand anlässlich der Neubeurteilung lediglich im Rahmen der Strafzumessung, lehnte jedoch ein grundsätzliches Beweisverwertungsverbot mit Verweis auf BGE 131 I 272 ab.

Das Kassationsgericht kommt im vorliegenden Urteil zum gleichen Schluss. Die Frage, ob der Chat- und E-Mailverkehr des Beschuldigten mit dem vermeintlichen Marco als Beweismittel verwertet werden dürfe (trotz unzulässiger Tatprovokation) werde nicht abschliessend durch Verfassungsrecht des Bundes geregelt. Den Kantonen stehe es frei, hierüber eigene, allenfalls (von den in BGE 131 I 272 statuierten verfassungsmässigen Prinzipien) abweichende Bestimmungen zu erlassen. Dies habe der Kanton Zürich mit § 106c Abs. 3 StPO auch gemacht, welcher wie folgt lautet: "Die verdeckte Ermittlung darf das Entstehen des auf eine Straftat gerichteten Vorsatzes nicht fördern." Nicht geregelt habe die zürcherische StPO jedoch die Folgen einer unzulässigen Tatprovokation. Diese seien daher mittels richterlicher Lückenfüllung zu bestimmen, wobei es (u.a. auch im Hinblick auf die im damals noch nicht in Kraft stehenden Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung enthaltene Regel, wonach die Überschreitung der gesetzlichen Schranken durch den verdeckten Ermittler im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen sei) sachgemäss sei, die rechtswidrig erlangten Beweise grundsätzlich zuzulassen und die Folgen dieses Mangels im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen.

Ich persönlich bin nicht ganz sicher, ob mich dieser Entscheid zu überzeugen vermag. Die Problematik dürfte v.a. darin bestehen, dass dieser Entscheid die Strafverfolgungsbehörden zur rechtswidrigen Beweismittelerhebung motivieren könnte. Ich habe auch etwas den Verdacht, dass das Kassationsgericht sich möglicherweise beeinflussen liess von dem grossen, mehrheitlich kritischen, Echo, welches der erste Entscheid vom 21.7.2005 ausgelöst hat.